The Legal Monkey

• STATUT ET PROTECTION SOCIAL DU DIRIGEANT :

  • Sécurité sociale : président, directeur généraux, président et dirigeant SAS, membres du directoire, même sils ne bénéficient pas de contrat de travail.

  • Dans les SARL soumise à l'IS : on distingue la gérance majoritaire de la minoritaire ou égalitaire :

    • minoritaire ou égalitaire (pas plus de 50%) : si les gérants ne sont pas rémunérés, ils n'ont pas de régime obligatoire existant. Ils peuvent d'eux-même se soumettre à un régime. S'ils sont rémunérés => régime général.

    • Majoritaire : travailleurs non salariés (TNS) / indépendants. Cotisations minimum obligatoire même s'ils ne perçoivent pas de rémunération.

  • Dans les SARL soumis à l'IR :

  • gérant minoritaire ou égalitaire : cotisation au régime général sur la rémunération qui leur est versé. S'il est pas rémunéré, il ne cotise pas mais il paiera de l'impôt sur le revenu au titre des résultats de la société.

  • Gérant majoritaire : cotisation au titre de travailleurs non salariés (TNS) sur l'ensemble de leur revenu professionnel (rémunération + quote part de résultat perçue dans la société). Cotisation obligatoire même non rémunéré.     

• Société civile : Gérant associé IS : il ne bénéficie pas du régime de la sécurité sociale.

Le dirigeant reçoit une rémunération et non un salaire. La rémunération est fixée par en AG. 

Différence de statut entre un dirigeant de société et un salarié : fiscalité des dirigeants de société : en fonction de la forme de la société

• SA : fonctions traitées comme « traitements et salaires ». Assimilation à des salaires. À cause de l'assurance chômage. Déduire forfaitairement. Rémunération déductible des résultats de la société dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et où l'administration considère que cette rémunération n'excède pas la rétribution normale de leurs fonctions. En cas d’excessivité dans la rémunération, l'administration peut réintégrer dans la société la partie excédentaire et taxée comme des dividendes. Pour les administrateurs et membres du conseil de surveillance, ils peuvent avoir un contrat de travail ou des jetons de présence qui sont réparties par le conseil d'administration ou de surveillance entre ses membres. Ils sont taxés en tant que revenus mobiliers sans abattement des particuliers. Lorsqu'une société distribue des dividendes, 15,5% des prélèvements sociaux et imposition sur le revenu sur 60% du montant du dividendes + Abattement de 40%. Prélèvement sociaux dudit dividendes. Les jetons ne bénéficient pas de l'abattement de 40% mais régime identique hormis cela. Limitation du montant déductible de ces jetons de présence versés.

• SAS : Ils sont aussi soumis au régime des traitements et salaires.

• SARL : distinction régime gérant majoritaire et minoritaire. Sur le plan fiscal, aucune différence hormis article CGI différent.

  • SARL soumise à l'IS : même régime fiscal. Gérant minoritaire => traitement et salaire. Gérant majoritaire => traitement et salaire.

  • SARL soumis à l'IR : société de famille. Possibilité d'option pour les sociétés de personnes. Régime différent puisque chaque associé à l'impôt sur le revenu dans la catégorie dont relève la SARL sur sa quote part de bénéfice sans distinction bénéfice et rémunération. Le gérant qui va toucher un montant supérieur aux autres. Imposition à l'IR sur ce montant global.

• SAS et SARL de moins de 5 ans : possibilité d'option pour régime de société de personne pour une durée max de 5 ans. Avec une société récente, on va s'interroger sur le régime fiscal à adopter. Si la société génère des pertes, on a intérêt à opter pour le régime des sociétés personnes car pertes imputées sur revenu global de chacun des associés. Mais à l'IS, la perte est au nom de la société et non imputable des revenus des associés/actionnaires.

• Société civile : soumise à l'IR même si option à l'IS possible. Si le gérant est un gérant associé, aucune déduction particulière. On estime que ça fait partie de la quote-part de bénéfice global qu'il perçoit en sa qualité d'associé. Si on a un gérant qui est un tiers non associé, il bénéficie au régime des traitements et salaires. Quand on a un gérant non associé, c'est déductible de la société. Si la société civile est assujettie à l'IS. Si la société est soumise de plein droit car elle a une activité que l'administration considère comme assujettie à l'IS. Exemple : achat pour revente. La rémunération perçue par le gérant de la société sera taxée dans la cellule des BNC (bénéfices non commerciaux comme les travailleurs indépendants). Au contraire, si la SCI opte pour l'IS => rémunération versée au gérant sera taxée comme pour les gérant majoritaire de SARL : traitement et salaire.

POSTULAT : QUID D'UN EMPLOYÉ DE LA SOCIÉTÉ DEVENANT DIRIGEANT OU DU DIRIGEANT QUI DEVIENT AUSSI EMPLOYÉ ?

     Conditions du cumul d'un contrat de travail et d'une fonction de dirigeant : 

• emploi effectif

• subordination

• fonctions distinctes : les fonctions du directeur commercial sont-elles incluses dans les fonctions du dirigeant ou non ?

• rémunération distincte 

    Concernant le lien de subordination (les autres conditions sont plutôt évidentes) : 

• Exclusion : un associé majoritaire ne peut pas avoir de lien de subordination. Quand un dirigeant est associé, une détention du partie du capital semble difficile avec le lien de subordination.
• Cumul impossible ? Si oui, on aura la suspension du contrat de travail. 
• S.A : On doit distinguer entre les sociétés et les PME. Pour être dans le statut des PME au sens communautaire (- de 250 employés, CA inférieur à 50 millions d'euros et bilan annuel de 43 millions d'euros).  

                 - société au-dessus du seuil PME : un administrateur ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société. Un salarié peut cumuler avec un statut d'administrateur toujours sous la réserve des conditions ci-dessus si la nomination est postérieur à la conclusion du contrat de travail.

                  - société de type PME : un salarié peut devenir administrateur et un administrateur peut devenir salarié sauf si plus du tiers des administrateurs ont un contrat de travail. 

• SARL : Application des conventions réglementées car on a la conlusion d'un contrat de travail entre la société et le gérant. 

                    - un gérant majoritaire ne peut cumuler ses fonctions de gérant avec un contrat de travail à cause de l'absence de lien de subordination. On mettra en stand-by le contrat de travail.

                    - salarié devenant gérant : non-application de la convention réglementée car au moment de la conclusion du contrat, on n'a pas de fonctions de direction. Sauf renouvellement du contrat de travail pendant le cumul avec les fonctions de direction, alors on aura l'application des conventions réglemenées.

                   - l'appréciation de la gérance majoritaire : on tient compte de l'ensemble des parts détenus par les cogérants (un père avec des parts et enfants avec des parts...). Cumul impossible avec une gérance majoritaire et un contrat de travail car la condition de subordination n'existe pas. 

CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES : 

Personnes visées par les conventions : le président et autres dirigeants de la SAS, gérant de SARL et associés personnes physiques, membres du conseil de surveillance, directoire, administration, dirigeants pour SA ; associations ; associés ayant plus de 10% de vote pour SA, SAS et SCA, personne liée aux dirigeants associés, actionnaire.

Attention au champ des conventions règlementées, si on rentre dedans, on doit respecter la procédure. Si on ne la suit pas, on risque l'annulation de la convention ou la responsabilité mise en cause. 

Toutes conventions intervenant entre la société et une personne nommée ci-dessus relèvent par principe des conventions réglementées. On doit contrôler qu'elles ne nuisent pas aux intérêts de la société. Cette réglementation prévoit 3 types de conventions :

• courantes conclues à des conditions normales qui sont libres, (car soumise à aucune procédure particulière. Opérations courantes dans le cadre de la vie de la société)

• interdites (un dirigeant ne peut pas emprunter auprès de sa société., se faire consentir par la société un découvert, se faire cautionner ou avaliser leurs engagements envers les tiers.) Sanction : nullité absolue.

• conventions réglementées : conventions non courantes pour l'activité de la société. faisant l'objet d'une procédure particulière dès lors qu'il y a une relation financière entre celui qui traite avec la société et la société, on doit vérifier si on applique la procédure en la matière.

Exemple : un bail consenti pas le dirigeant de la société. La SCI qui a pour gérant le dirigeant de la société commercial. Si nous on doit faire un PV préalablement à une signature de bail.

Procédure applicable en matière de convention réglementée :

• SARL : contrôle a posteriori des conventions.

  • Lors de l'approbation des comptes, le gérant ou le commissaire aux comptes doivent établir un rapport spécial sur les conventions en questions.

  • Ce rapport est soumis aux votes de l'AG sachant que la personne intéressée par la convention ne peut pas prendre part au vote, soit la convention est approuvée et tout va bien.

  • Soit elle n'est pas approuvée et donc, la personne qui a conclu la convention réglementée peut subir les conséquences dommageables pour la société sont supportées par celui qui a été parti à la convention.

• SCI : rapport aussi spéciale à faire. La différence est qu'au niveau du vote, tous les associés peuvent prendre part au vote. l'article L612-5.

• S.A : contrôle préalable.

  • Dans les SA avec conseil d'administration, ce dernier doit autoriser préalablement la convention. Si c'est à directoire et conseil de surveillance, c'est le conseil de surveillance.

  • Ensuite le dirigeant de la société doit communiquer la convention au commissaire aux comptes de la société qui va établir un rapport sur les convention réglementée puis présenté à l'AG ordinaire annuelle.

  • L'AG va voter et l'associé ne peut pas prendre part au vote.

  • Soit elle est votée, tout va bien. Soit elle n'est pas votée, comme pour les SARL voir conséquences. Si on n'a pas respectée la procédure, on peut faire procéder la ratification par les AG.

  Dans le cas où la convention n'a pas été ratifiée, si la convention produit des effets dommageables, c'est le seul cas où la convention elle-même peut être annulée.

  Le conseil d'administration doit justifier à voter cette convention considéré comme non contraire aux intérêts de la société.

• Société à responsabilité illimité : L612-5 : texte qui vient jouer aussi dans les sctés civiles.

• Dans les sociétés mères – filiales : régime des conventions réglementées écartées.

• SCI : L612-5 : texte qui vient jouer aussi dans les sctés civiles.

  QUESTION : 

  Si la convention s'applique, mais que certaines sont exclues des conventions réglementées, retombe-t-on dans le droit commun ?

  Deux écoles :

  • On retombe dans le droit commun. Si on dit qu'on applique le droit commun, il faut que le représenté autorise le représentant à conclure l'acte. Le représenté est la société et le représentant est le dirigeant. Donc le dirigeant autorise lui-même a passé le contrat. Donc il faudrait qu'on est deux dirigeants et donc l'autre doit autoriser.

  • On doit raisonner par bloc. Les promoteurs de la réforme n'ont pas pensé à ces situations. Donc on a le bloc du droit des sociétés et le bloc du code civil. La gestion du conflit d'intérêt a été pensé au sein du code de commerce s'agissant du droit des sociétés. 

     

POSTULAT : UNE PERSONNE SE DIT REPRÉSENTANT DE LA SOCIÉTÉ, CLIENTE DE L'ÉTUDE, POUR PASSER UN ACTE NOTARIÉ. 

ÉTAPE UNE (1) : QUI EST LE REPRÉSENTANT ?

Le système français en droit des sociétés est un système de représentantion légale précisée par le Code de Commerce. 

Rôle du notaire : vérifier la chaîne des pouvoirs, la nomination régulière et sans restrictions du représentant pour l'acte prévu. 

Théorie de l'apparence : rarement admise en droit des sociétés (cas exceptionnelle à la limite du dol). Pourquoi ? Cela pourrait fragiliser fortement le système de représentation légale. 

1. Principe : La loi précise qui est le représentant légal de chaque forme sociale.  

2. Tempérament : On peut envisager une délégation de pouvoirs. La CCASS précise que la chaîne de pouvoirs doit être régulière et homogène.

3. En pratique : Vérification la chaîne des pouvoirs : 

- Vérifier ce que dit la loi,

- Extrait Kbis,

- Statuts,

- Délibération, 

- Interpellation interrogatoire (nouvel article de la réforme de 2016).

4. Souvent : On va établir nous-même la délibération qui devra être signée selon les règles légales sauf restrictions statutaires. Aux termes du procès-verbal d'assemblée (acte juridique collectif), celle-ci donnera pouvoir pour représenter la société au gérant / dirigeant / président pour passer tel acte précis. Cette personne pourra elle-même déléguer par ailleurs à une personne. On est dans le cas des mandats spéciaux. 

Donc : 

- l'assemblée générale donne pouvoir au gérant, 

- le gérant donne pouvoir à un collaborateur. 

- Et on annexe tous ces petits papiers à l'acte.

5. Attention : 

- Le dirigeant majoritaire non représentant légal de la société ne peut pas signer l'acte (car il ne représente pas la société même s'il est majoritaire). 

- En matière de société civile, on peut faire participer (présence réelle ou procuration) à l'acte tous les associés s'ils sont d'accord. À défaut, il faudra qu'ils passent par la procédure de prise de décision par assemblée.  

- Le nouvel article de la réforme de 2016 sur les conflits d'intérêt à propos de la pluri-représentation.

ÉTAPE DEUX (2) : REPRÉSENTANT POUR UN ACTE EN ACCORD AVEC L'OBJET SOCIAL ?

Une fois le réprésentant déterminé, on va s'attarder sur l'objet social. Pourquoi ? Les pouvoirs des dirigeants varient d'une forme à l'autre de la société. 

Rôle du notaire : vérifier que l'acte est en accord avec l'objet social. À défaut, on va demander une délibération exprès pour ce type d'acte précis pris en assemblée générale. 

Si acte pris en dehors de l'objet social sans accord de la société :

-> SARL : On est dans la perspective de la Protection des tiers. Dans le cadre d'une SARL, les gérants ont des pouvoirs étendus. La protection est celle des tiers. Si un gérant prend des décisions en dehors de l'objet social, alors la société est engagée à l'égard des tiers. Ceux-ci sont donc bien protégés. Par la suite, l'acte pourra susciter en interne une action en responsabilité contre le gérant pour violation des pouvoirs conférés. Cette règle est stricte, pourquoi ? équilivre avec le fait que les associés voient leurs intérêts limités aux apports. 

-> Sociétés à risques illimitées : On est dans la perspective de la Protection des associés. L'engagement en dehors de l'objet social par le gérant n'engage pas la structure.