POSTULAT : QUID D'UN EMPLOYÉ DE LA SOCIÉTÉ DEVENANT DIRIGEANT OU DU DIRIGEANT QUI DEVIENT AUSSI EMPLOYÉ ?


 

     Conditions du cumul d'un contrat de travail et d'une fonction de dirigeant : 

  • emploi effectif

  • subordination

  • fonctions distinctes : les fonctions du directeur commercial sont-elles incluses dans les fonctions du dirigeant ou non ?

  • rémunération distincte 


 

    Concernant le lien de subordination (les autres conditions sont plutôt évidentes) : 

  • Exclusion : un associé majoritaire ne peut pas avoir de lien de subordination. Quand un dirigeant est associé, une détention du partie du capital semble difficile avec le lien de subordination.
  • Cumul impossible ? Si oui, on aura la suspension du contrat de travail. 
  • S.A : On doit distinguer entre les sociétés et les PME. Pour être dans le statut des PME au sens communautaire (- de 250 employés, CA inférieur à 50 millions d'euros et bilan annuel de 43 millions d'euros).  

 

                 - société au-dessus du seuil PME : un administrateur ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société. Un salarié peut cumuler avec un statut d'administrateur toujours sous la réserve des conditions ci-dessus si la nomination est postérieur à la conclusion du contrat de travail.

                  - société de type PME : un salarié peut devenir administrateur et un administrateur peut devenir salarié sauf si plus du tiers des administrateurs ont un contrat de travail. 

  • SARL : Application des conventions réglementées car on a la conlusion d'un contrat de travail entre la société et le gérant. 

                    - un gérant majoritaire ne peut cumuler ses fonctions de gérant avec un contrat de travail à cause de l'absence de lien de subordination. On mettra en stand-by le contrat de travail.

                    - salarié devenant gérant : non-application de la convention réglementée car au moment de la conclusion du contrat, on n'a pas de fonctions de direction. Sauf renouvellement du contrat de travail pendant le cumul avec les fonctions de direction, alors on aura l'application des conventions réglemenées.

                   - l'appréciation de la gérance majoritaire : on tient compte de l'ensemble des parts détenus par les cogérants (un père avec des parts et enfants avec des parts...). Cumul impossible avec une gérance majoritaire et un contrat de travail car la condition de subordination n'existe pas. 


 

CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES

Personnes visées par les conventions : le président et autres dirigeants de la SAS, gérant de SARL et associés personnes physiques, membres du conseil de surveillance, directoire, administration, dirigeants pour SA ; associations ; associés ayant plus de 10% de vote pour SA, SAS et SCA, personne liée aux dirigeants associés, actionnaire.

 

Attention au champ des conventions règlementées, si on rentre dedans, on doit respecter la procédure. Si on ne la suit pas, on risque l'annulation de la convention ou la responsabilité mise en cause. 

 

Toutes conventions intervenant entre la société et une personne nommée ci-dessus relèvent par principe des conventions réglementées. On doit contrôler qu'elles ne nuisent pas aux intérêts de la société. Cette réglementation prévoit 3 types de conventions :

  • courantes conclues à des conditions normales qui sont libres, (car soumise à aucune procédure particulière. Opérations courantes dans le cadre de la vie de la société)

  • interdites (un dirigeant ne peut pas emprunter auprès de sa société., se faire consentir par la société un découvert, se faire cautionner ou avaliser leurs engagements envers les tiers.) Sanction : nullité absolue.

  • conventions réglementées : conventions non courantes pour l'activité de la société. faisant l'objet d'une procédure particulière dès lors qu'il y a une relation financière entre celui qui traite avec la société et la société, on doit vérifier si on applique la procédure en la matière.

Exemple : un bail consenti pas le dirigeant de la société. La SCI qui a pour gérant le dirigeant de la société commercial. Si nous on doit faire un PV préalablement à une signature de bail.

Procédure applicable en matière de convention réglementée :

    • SARL : contrôle a posteriori des conventions.

      • Lors de l'approbation des comptes, le gérant ou le commissaire aux comptes doivent établir un rapport spécial sur les conventions en questions.

      • Ce rapport est soumis aux votes de l'AG sachant que la personne intéressée par la convention ne peut pas prendre part au vote, soit la convention est approuvée et tout va bien.

      • Soit elle n'est pas approuvée et donc, la personne qui a conclu la convention réglementée peut subir les conséquences dommageables pour la société sont supportées par celui qui a été parti à la convention.

    • SCI : rapport aussi spéciale à faire. La différence est qu'au niveau du vote, tous les associés peuvent prendre part au vote. l'article L612-5.

    • S.A : contrôle préalable.

      • Dans les SA avec conseil d'administration, ce dernier doit autoriser préalablement la convention. Si c'est à directoire et conseil de surveillance, c'est le conseil de surveillance.

      • Ensuite le dirigeant de la société doit communiquer la convention au commissaire aux comptes de la société qui va établir un rapport sur les convention réglementée puis présenté à l'AG ordinaire annuelle.

      • L'AG va voter et l'associé ne peut pas prendre part au vote.

      • Soit elle est votée, tout va bien. Soit elle n'est pas votée, comme pour les SARL voir conséquences. Si on n'a pas respectée la procédure, on peut faire procéder la ratification par les AG.

      Dans le cas où la convention n'a pas été ratifiée, si la convention produit des effets dommageables, c'est le seul cas où la convention elle-même peut être annulée.

      Le conseil d'administration doit justifier à voter cette convention considéré comme non contraire aux intérêts de la société.

  • Société à responsabilité illimité : L612-5 : texte qui vient jouer aussi dans les sctés civiles.

  • Dans les sociétés mères – filiales : régime des conventions réglementées écartées.

  • SCI L612-5 : texte qui vient jouer aussi dans les sctés civiles.

    QUESTION : 

    Si la convention s'applique, mais que certaines sont exclues des conventions réglementées, retombe-t-on dans le droit commun ?

    Deux écoles :

    • On retombe dans le droit commun. Si on dit qu'on applique le droit commun, il faut que le représenté autorise le représentant à conclure l'acte. Le représenté est la société et le représentant est le dirigeant. Donc le dirigeant autorise lui-même a passé le contrat. Donc il faudrait qu'on est deux dirigeants et donc l'autre doit autoriser.

    • On doit raisonner par bloc. Les promoteurs de la réforme n'ont pas pensé à ces situations. Donc on a le bloc du droit des sociétés et le bloc du code civil. La gestion du conflit d'intérêt a été pensé au sein du code de commerce s'agissant du droit des sociétés.